rinunzia alla procedura ex art.
2441, c.6, va fatta alla unanimità
Not. Maurizio Luraghi
E' applicabile
l'art. 2441, c. 6, c.c. (che prevede il deposito della relazione giurata
presso la sede sociale nei 15 giorni che precedono l'assemblea) in caso di
aumento di capitale mediante conferimento in natura da parte di una Srl?
art. 2441, c. 6: Le
proposte di aumento del capitale sociale con esclusione o limitazione del
diritto di opzione, ai sensi del quarto o del quinto comma, devono essere
illustrate dagli amministratori con apposita relazione, dalla quale devono
risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione, ovvero, qualora
l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in
ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione.
La relazione deve essere comunicata dagli
amministratori al collegio sindacale almeno trenta giorni prima di quello
fissato per l'assemblea.
Entro quindici
giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità
del prezzo di emissione delle azioni.
Il parere del
collegio sindacale e la relazione giurata dell'esperto designato dal presidente
del tribunale nell'ipotesi prevista dal quarto comma devono restare depositati
nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e
finché questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La
deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore
del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in borsa, anche
dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre
L'art. 2495,c.c.,
richiama solo il primo comma dell'art. 2441: la dottrina ritiene che il rinvio
si debba intendere operato anche al quarto comma.
In caso di
risposta affermativa, ritenete che i soci all'unanimità possano rinunciare a
tale deposito?
Ernesto Quinto Bassi
Il lacunoso rinvio
effettuato dall’art. 2495, c.c., al solo primo comma dell’art. 2441, c.c., ha
creato non pochi dubbi e difficoltà pratiche.
art. 2441, c. 1: Le
azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono
essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni
possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta
anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto
di cambio.
Pacifica
l’applicabilità dell’attuale quarto comma dell’art. 2441, la cui ipotesi era
prevista dal vecchio testo del primo comma del 2441, poi modificato dalla L.
216/1974, che ha omesso di aggiornare il rinvio del 2495, c.c.
art. 2441, c.4: Il diritto di opzione
non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di
aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura.
Dottrina e
giurisprudenza si dividono circa l’applicabilità del sesto comma.
Se quest’ultima
pare contraria alla sua applicazione (cfr. Trib. Viterbo 29.1.1997, App. Roma
21.4.1998, App. Trento 21.1.1998), la dottrina è, invece, favorevole
(Piccolini, Bartolucci) ritenendo che se si ritiene applicabile il disposto del
quarto comma non può non ritenersi applicabile anche il disposto del sesto in
quanto ad esso complementare.
Come spesso accade
ci si trova di fronte al dilemma se seguire le tesi di una valida e coerente
dottrina oppure adeguarsi all’atteggiamento della giurisprudenza e scegliere la
soluzione meno problematica: solo la sensibilità del professionista coinvolto
può aiutarlo nella scelta.
Nel caso di
risposta affermativa, trattandosi di una disposizione dettata per regolamentare
il diritto di opzione, che è diritto personale di ciascun socio, e non
nell’interesse della società, ritengo che sia necessaria una delibera
all’unanimità di un’assemblea totalitaria per poter rinunciare validamente alle
cautele in essa previste.
Not. Turchetta Dott.Paolo
16.06.2001
La X Spa deve aumentare il capitale
sociale mediante il conferimento di un immobile da parte di uno dei soci, nella
specie il presidente del consiglio di amministrazione.
Il capitale è diviso tra il socio
conferente (35%) ed altri due soci (65% complessivo).
In base al disposto del dell'art.
2441, c. 5, c.c., è escluso il diritto di opzione da parte dei soci non
conferenti ma poichè l'operazione viene fatta con il consenso unanime si
intende rinunciare alla procedura prevista dal sesto comma dell'art. 2441 ed
emettere le nuova azioni ad un prezzo pari al loro valore nominale e senza
imposizione di un sovrapprezzo, per il quale non esistono le condizioni
considerato che la società ha iniziato di recente ad operare.
In una nota di commento (Riv. not.
1/2000 a firma di Stefano Bartolucci) ad una sentenza della Corte di Appello di
Roma del 21.04.1998, che aveva stabilito l'inapplicabilità alla Srl del
disposto del sesto comma dell'art 2441, l'autore afferma che: "Merita
accoglimento la tesi di chi collega il disposto del comma 6 alla
disciplina del diritto di opzione e non alle regole dettate per i conferimenti
in natura dal momento che la ratio dell'art. 2441 comma 6 è quella di tutelare
i soci esclusi dalla possibilità di esercitare il diritto di opzione e non
tutelare i terzi o i soci conferenti denaro".
E' possibile quindi rinunziare in
blocco alla procedura in questione ?
Nel caso di risposta positiva
occorrerebbe comunque una situazione patrimoniale per giustificare la mancata
imposizione di un sovrapprezzo o è sufficiente il consenso dei soci
?
Not. Riccardo Genghini
17.06.2001
Secondo l'insegnamento della Scuola
del Notariato della Lombardia, è preferibile la tesi secondo cui il consenso di
tutti i soci sia sufficiente e superi la procedura di cui all'art. 2441, c.c.,
essendo questa – sì - norma imperativa, ma il relativo diritto alla azione di
anullamento non è indisponibile da parte dei singoli titolari.
In tal senso anche
la prassi onoraria nel distretto di Milano.
Gli orientamenti
di dottrina ed i provvedimenti di giurisprudenza oscillano fra la tesi più
liberale e l'orientamento restrittivo, secondo cui la procedura è comunque
inderogabile dato che è posta a salvaguardia della corretta informazione dei
soci, presupposto irrinunciabile al fine di potere validamente disporre del
proprio diritto patrimoniale.
Poichè però il
diritto di opzione non è materia riservata alla assemblea, bensì diritto del
singolo socio, la tesi sembra provare troppo.
Ernesto Quinto Bassi
20.06.2001
Concordo con la
tesi che intravede nel sesto comma dell’art. 2441, c.c., una disposizione
dettata a tutela di un interesse personale del singolo socio (il diritto di
opzione è diritto personale del socio) e non ho problemi ad ammettere che ogni
socio possa rinunziarvi esprimendo il proprio parere in tal senso in una assemblea
totalitaria che deve concludersi con un verbale all’unanimità per escludere in
blocco la procedura.
Per quanto
riguarda, invece, la mancanza di un sovrapprezzo sulle azioni di nuova
emissione per le quali è stato escluso il diritto di opzione, ritengo che sia
quantomeno opportuno cautelarsi richiedendo la redazione di una situazione patrimoniale dalla quale
risulta senza equivoci che non si intendono sacrificare gli interessi della
società (tali sono infatti gli interessi che giustificano il sovrapprezzo).